El 31 de octubre de 2024, fue publicado el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de determinadas áreas y empresas estratégicas (el “Decreto”) que, modifica a los referidos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (la “Constitución”).
1. Transformación de CFE y Pemex, de Empresas Productivas del Estado a Empresas Públicas del Estado
El Artículo 25, modifica la naturaleza jurídica de las “Empresas Productivas del Estado”, Comisión Federal de Electricidad (“CFE”) y de Petróleos Mexicanos (“PEMEX”), para transformarlas en “Empresas Públicas del Estado”. Mediante dicha modificación, se redefinen las finalidades de dichas empresas públicas para eliminar su connotación corporativista y mercantil, en la que, su finalidad principal ya no será la rentabilidad, sino el servicio público y el “bienestar social”.
La otra modificación del Artículo 25 es en relación con las actividades de: (a) planeación y control del Sistema Eléctrico Nacional (“SEN”); (b) servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica; y, (c) exploración y extracción de hidrocarburos, pues se establecía que las leyes debían regular: (i) la celebración de actos jurídicos por parte de las Empresas Públicas del Estado; y del (ii) régimen de remuneraciones de su personal para su actuación, bajo los principios de eficiencia, transparencia, productividad y rendición de cuentas, con base en las mejores prácticas; sin embargo, dicho principio ya no será considerado como parámetro constitucional que regirá a la actuación de las Empresas Públicas del Estado.
2. Incorporación del Litio como recurso natural estratégico
Por su parte, el Artículo 27 incorpora al Litio como un recurso natural “estratégico” respecto a los cuales el gobierno no podrá otorgar concesiones a empresas privadas, tal y como sucede con los materiales radioactivos.
3. Restricciones en la planeación y control del SEN y el Servicio Público de Transmisión y Distribución
Siguiendo las modificaciones al Artículo 27, en relación con (a) la planeación y el control del SEN; y (b) el servicio público de transmisión y distribución, se mantiene el texto que establece la prohibición para otorgar concesiones sobre dichas actividades; sin embargo, se elimina la posibilidad expresa de que el Estado celebre contratos con el sector privado en relación con dichas actividades.
Consideramos que, la eliminación que establecía expresamente la posibilidad de celebrar contratos con particulares en términos del párrafo anterior no implica necesariamente una prohibición constitucional; sin embargo, pareciera que la postura de la Administración Pública Federal actual es que el sector privado no intervenga de ninguna forma en dichas actividades. En este sentido, no descartamos que la eliminación de tal posibilidad sea el resultado de un error en el proceso legislativo, cometido para implicar una prohibición absoluta.
4. No puede haber prevalencia de los particulares sobre la CFE en las actividades de la industria eléctrica
El Artículo 27 establece que el sector privado podrá seguir participando en las demás actividades de energía eléctrica (distintas a las mencionadas en el apartado 3.), siempre y cuando, su cuota de participación en ningún caso prevalezca sobre la de la CFE. La finalidad de la CFE ya no será la de competir con los demás jugadores del Mercado Eléctrico Mayorista, sino la de cumplir con su responsabilidad social y, la de garantizar la continuidad y accesibilidad del servicio público de energía eléctrica.
Consideramos que, las limitaciones al porcentaje de participación de particulares y la CFE seguirán enfocándose en la prevalencia e importancia de esta última, alineados al principio de generación de energía eléctrica bajo un esquema de participación de 54% (CFE) /46% (particulares). El Decreto deja abierta la posibilidad de que sean “las leyes” las que determinen a detalle la forma de participar de los particulares en las actividades reguladas, por lo que no descartamos que pueda limitarse su participación en otra actividad.
5. Las actividades relacionadas con el Litio, el Servicio de Internet, la planeación y control del SEN y las actividades que realicen las Empresas Públicas del Estado no serán monopolios del Estado
Por su parte, el Artículo 28, incorpora en la lista de áreas estratégicas que no constituyen un monopolio del Estado: (a) las actividades relacionadas con el litio; (b) el servicio de Internet provisto por el Estado; y, (c) la planeación y control del SEN.
En relación con la planeación y control del SEN, el Decreto establece que sus objetivos son: (i) preservar la seguridad y autosuficiencia energética del Estado; y, (ii) proporcionar a la población los precios más bajos posibles de electricidad, evitando el lucro, para garantizar la seguridad nacional y soberanía a través de la CFE.
Dicho artículo incluye que, las actividades que realicen las Empresas Públicas del Estado y expresamente señalen las leyes expedidas por el Congreso, tampoco serán consideradas como un monopolio.
6. Modificaciones en materia de vías de comunicaciones ferrocarriles e incorporación de las asignaciones
La otra modificación al Artículo 28 implica la distinción que se hace en materia ferroviaria, al establecer que, los ferrocarriles, tanto para el transporte de pasajeros como de carga son áreas prioritarias para el desarrollo nacional en términos del artículo 25 de la Constitución. En este sentido, se incorpora la figura de las “asignaciones”, para que, conjuntamente con las concesiones y/o permisos, puedan ser otorgados en los ahí previstos.
7. Disposiciones Transitorias
El Congreso contará con un plazo de 180 días naturales, posteriores a su publicación en el Diario Oficial de la Federación, para realizar las modificaciones correspondientes a las leyes secundarias a fin de reflejar y desarrollar las modificaciones constitucionales.
Asimismo, se abrogarán los artículos transitorios de la Reforma Energética de 2013 que, contradigan o vayan en contra del Decreto. Se resalta que, los artículos transitorios no mencionan nada respecto a los derechos adquiridos de los permisionarios actuales. Será necesario esperar y revisar las modificaciones secundarias para dimensionar los impactos para los actuales participantes del Mercado Eléctrico Mayorista.
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