La pandemia del COVID-19 o coronavirus, como comúnmente se conoce, ha cambiado drásticamente la economía mundial y sus efectos aún no son cuantificables. En medio de esta crisis sin precedente, las empresas tienen que tomar decisiones significativas y difíciles, como suspender actividades, cerrar algunas de sus plantas o continuar operando si es que se dedican a alguna actividad esencial o estratégica para enfrentar la pandemia, terminar relaciones con sus proveedores, no poder cumplir con el abastecimiento de productos en los niveles previamente comprometidos, una infinidad de situaciones inimaginables hasta hace unos meses.
Sin duda alguna, el reto que enfrentan los directores y consejeros de empresas en tiempos del COVID-19 es titánico y las decisiones que tomen no estarán exentas de riesgo para la empresa y sus consecuencias pueden tener o tendrán efectos a mediano o largo plazo en el desempeño de la empresa.
Por lo anterior, es importante que los directores y consejeros de las empresas cuenten con una guía que les permita tomar decisiones difíciles dentro de un marco de legalidad frente a una epidemia que sigue esparciéndose por todo el mundo.
¿Cómo debo actuar al tomar una decisión si soy director o consejero de una empresa frente al tema del coronavirus?
Desde un punto de vista legal es importante distinguir las empresas públicas, es decir, aquellas que cotizan en bolsa, de las privadas, ya que las reglas que deben observar los directores y consejeros son diferentes según que la empresa sea pública o privada. En términos generales, en la toma de decisiones, los directores y consejeros deben tener presente lo siguiente:
• En las empresas públicas que cotizan en bolsa (como son las sociedades anónimas bursátiles o SABs) y en aquellas sociedades anónimas promotoras de inversión (SAPIs) que hayan adoptado el régimen de administración de una sociedad anónima bursátil, el director general es quien se encarga de la administración diaria de la empresa, mientras que el consejo de administración establece las estrategias generales de conducción de los negocios de la empresa y vigila la actuación del director general. Además del director general, existen “directivos relevantes”, que participan en la conducción diaria de la empresa y cuyas decisiones trascienden de forma significativa a la situación administrativa, financiera, operativa y jurídica de la empresa.
De acuerdo con la Ley del Mercado de Valores, el director general, los directivos relevantes y los consejeros en la toma de decisiones deben observar, entre otros, un deber de diligencia. Esto significa que sus decisiones deben ser tomadas de buena fe, de manera informada y, en todo momento, deben revelar la información relevante que conozcan. Al efecto, el director general, los directivos relevantes y los consejeros pueden solicitar opiniones de otros funcionarios y comités de la empresa e incluso solicitar el consejo de expertos independientes que les permita contar con más información. En caso de no contar con todos los elementos que sean razonables para la toma de decisiones para la empresa, los consejeros tienen el derecho de aplazar una sesión. En otras palabras, el director general, los directivos relevantes y los consejeros pueden y deben allegarse de todos aquellos recursos que coadyuven a que sus decisiones sean informadas y puedan tomarse de buena en fe, en beneficio de la empresa.
• En las empresas que no son públicas, es decir, aquellas empresas que se encuentren constituidas como sociedades anónimas, sociedades anónimas promotoras de inversión que no hayan adoptado el régimen de administración de una sociedad anónima bursátil y sociedades de responsabilidad limitada, el administrador único o su consejo de administración al tomar decisiones deben actuar prudentemente como si se tratara de un negocio propio.
Las leyes aplicables a empresas privadas no hacen la distinción de los deberes de diligencia y lealtad que se exigen al director general, los directivos relevantes y a los consejeros de una empresa pública, únicamente establecen el estándar general en la conducta del administrador único o de los consejeros: “actúa como si fuera tu empresa”.
El administrador único o los consejeros que en su conducta no cumplan con el estándar de conducta antes mencionado, serán responsables frente a la empresa de los daños y perjuicios que puedan causarse, sin perjuicio de que su actuación pueda tipificar un delito.
En resumen, siempre que los directores y consejeros de las empresas tomen decisiones de forma informada, de buena fe, sin conflicto de interés y actuando prudentemente, no serán responsables de las consecuencias que dichas decisiones tengan en la empresa, sean graves o potencialmente graves, y tendrán argumentos suficientes que les permitirán justificar sus decisiones en situación sin precedentes, como la generada por el COVID-19.
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