Junto con China, Alemania aún es considerada como el país exportador por excelencia. Made in Germany ha sido durante mucho tiempo una indicación de calidad y estándares superiores. La gran reputación de los productos alemanes se extiende a la exportación de materia prima, bienes terminados, componentes y subcomponentes en todo el mundo. Sin embargo, teniendo en cuenta el tamaño y la complejidad de las cadenas de suministro de las compañías internacionales, pueden no cumplirse uniformemente las normas de protección de los derechos humanos y del medio ambiente por parte de las propias empresas y sus proveedores.
Después de las largas disputas sobre cómo lograr el objetivo fijado en el Acuerdo de Coaliciones de 2016 para proteger los derechos humanos y el medio ambiente, mediante nuevas exigencias a las cadenas de suministro de las grandes empresas, el pasado 11 de junio el Bundestag alemán aprobó el proyecto de ley sobre la Debida Diligencia en las Cadenas de Suministros (Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz/ LkSG). La base de la propuesta de ley está constituida, especialmente, por los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos de la ONU. El objetivo es evitar el trabajo infantil, el trabajo forzado, la discriminación y las normas de seguridad inadecuadas a lo largo de la cadena de suministro. También pretende prevenir los accidentes laborales y los riesgos para la salud relacionados con el trabajo, a partir de condiciones adecuadas, así como mitigar los riesgos medioambientales. Por lo tanto, esta nueva ley incorpora la protección del medio ambiente y de los derechos humanos a los deberes societarios y éstos no sólo aplican a la producción propia, sino también a los proveedores directos, y en menor grado, a los proveedores indirectos de las empresas.
En consecuencia, a partir del 1º de enero del 2023, todas las empresas alemanas con más de 3,000 empleados (en Alemania) quedarán obligadas bajo esta ley y, desde 2024, aplicará también para las que tengan al menos 1,000 colaboradores. Esta legislación considera empresas a todas aquellas instituciones que independientemente de su forma jurídica tengan su central, centro de actividad principal, sede administrativa o domicilio social en Alemania, así como las empresas extranjeras que tengan una sucursal registrada en dicho país. De manera concreta, este Acto de Cadena de Suministros exige a las empresas las siguientes medidas:
- Establecer un sistema de gestión de riesgos con el cual se puedan identificar las posibles violaciones a los derechos humanos y a la protección del medio ambiente.
- Ejecutar el análisis de riesgo al menos una vez al año para la adecuada identificación, evaluación y priorización de violaciones relevantes a la protección del medio ambiente y a los derechos humanos dentro de la cadena de producción.
- Realizar una declaración pública por parte de la dirección de la empresa para revelar su estrategia corporativa para la protección de los derechos humanos y el medio ambiente.
- Integrar medidas de prevención adecuadas para todo tipo de actividad de la empresa.
- Establecer medidas correctivas inmediatas en caso de que, dentro de la empresa o por parte de algún proveedor directo, hubiere violaciones a los derechos humanos o de protección al medio ambiente.
- Incorporar un procedimiento interno de denuncia en donde toda persona pueda informar sobre riesgos de violaciones a los derechos humanos o a la protección del medio ambiente.
- Preparar un documento informativo obligatorio de due diligence de la empresa considerando las obligaciones de esta ley, documentación que debe de ser de forma anual, continua y que debe conservarse durante al menos siete años.
Además de la responsabilidad que impone sobre las conductas de los proveedores directos, la ley también establece ciertas obligaciones respecto de los proveedores indirectos – es decir, los proveedores de los proveedores. No obstante, reconociendo que es sumamente difícil que una empresa incida o controle en detalle incluso a los proveedores indirectos, la LkSG contiene las llamadas “obligaciones de esfuerzo” las cuales establecen que no existe una obligación de éxito, ni una responsabilidad de garantía. Por lo tanto, los deberes de diligencia debida están sujetos a una reserva de idoneidad, que otorga a las empresas discrecionalidad y margen de maniobra.
El incumplimiento del LkSG puede ocasionar sanciones de hasta 50,000 euros (incluso dos veces más alto que el rango habitual de las sanciones administrativas). En el caso de una empresa con un volumen de negocios promedio anual de más de 400 millones de euros, la sanción puede ascender al 2%. El cálculo se basa en el volumen de negocios mundial de los tres últimos años comerciales anteriores a la sanción. El cálculo para el importe considera, entre otros, el alcance, duración y efectos de la infracción, así como los esfuerzos realizados para enmendar el daño. En adición, aquellas empresas con un grave incumplimiento de due diligence, y sujetas a una multa de mínimo 175,000 euros, pueden ser sancionadas con la prohibición de participar en procesos de contratación y de concesiones públicas.
Pero ¿qué impacto puede tener esta nueva ley en México? La revolución de los mercados y de las inversiones se ve guiada por las nuevas políticas ESG (Environmental, Social and Governance). El LkSG es un primer paso de la nación alemana para implementar este tipo de prácticas a lo largo de su cadena de suministro, independientemente de donde se encuentren ubicadas las empresas.
Dado que México es uno de los principales productores de autopartes a nivel mundial, las cuales forman parte de la cadena productiva de corporaciones alemanas, el LkSG también jugará un rol importante en el territorio nacional. Así, las empresas mexicanas que formen parte de la cadena de suministro deberán empezar lo más pronto posible a evaluar y realizar cambios a sus procesos productivos para ajustarse al LkSG, procurando la protección a los derechos humanos de sus trabajadores y la conservación del medio ambiente.
Ante esto es necesario tomar medidas para cumplir con los requisitos de diligencia debida para que los inversionistas alemanes ya establecidos en México no se trasladen a otros países. Se debe de prestar atención al muy específico catálogo previsto en el LkSG en cuanto a las obligaciones que debe cumplir a empresa. Consecuentemente, se debe tener en cuenta la importancia de constituir un órgano interno encargado de estas nuevas responsabilidades, así como fomentar una robusta cultura de compliance y respeto a la ley. En adición, se debe considerar la necesidad de realizar, o actualizar, un proceso exhaustivo de análisis de riesgo en cuestiones como M&A (fusiones y adquisiciones, por sus siglas en inglés), al igual que al evaluar el cumplimiento de due diligence de los socios comerciales de la empresa, tanto los existentes como los potenciales.
Ahora bien, aunque aquellas empresas mexicanas que formen parte de la cadena de suministro de compañías alemanas sujetas al LkSG no pueden ser multadas ni sancionadas directamente por su incumplimiento por parte de las autoridades alemanas, existen otro tipo de repercusiones. Si una empresa mexicana dentro de esta categoría incumple el LkSG, su cliente alemán sí podrá ser sancionado. Por lo anterior, un escenario que se anticipa como probable es que los clientes (empresas alemanas) pidan certificaciones especiales a las compañías productoras que formen parte de su cadena de producción, comprobando que éstas ejecutan sus prácticas conforme al LkSG, independientemente de su ubicación física (fuera del territorio alemán).
Por ello es muy importante que las empresas mexicanas que se encuentran en este contexto cuenten con la asesoría, respaldo y apoyo de expertos que les permitan la implementación y apego de las medidas que establece la nueva ley, a fin de prevenir la pérdida de clientes alemanes que requieran ajustar su cadena de suministro al LkSG.
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