Las iniciativas ESG surgen de la creciente consciencia sobre los desafíos económicos, ambientales y sociales más grandes y complejos que enfrentamos a nivel global. La Agenda 2030 de las Naciones Unidas y los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) incluyen la adopción de medidas urgentes para combatir el cambio climático y sus impactos; alcanzar el uso sostenible y la conservación de la vida marina, de la agricultura y de los recursos naturales; garantizar el acceso a recursos asequibles y fiables, así como a energía moderna y, en general, asegurar patrones de producción y consumo sostenibles.
Consecuentemente, las empresas han centrado su atención en el diseño de estrategias sustentables y enfocadas en la economía circular. Sin embargo, objetivos tan ambiciosos no siempre pueden alcanzarse de manera individual, por lo que requieren esfuerzos de industrias enteras o, al menos, de algunos de sus principales actores, un fenómeno que se puede traducir en un concepto polémico para la disciplina jurídica de Competencia Económica: la colaboración entre competidores. A continuación, destacamos cómo pasar por alto las implicaciones de la competencia económica en las iniciativas ESG puede resultar en complicaciones disruptivas e, incluso, en rupturas de acuerdos, no solo para las industrias o agentes involucrados, sino también para los gobiernos y, en consecuencia, para comunidades enteras.
Por un lado, tenemos empresas que trabajan en estrategias ESG que deben ser conscientes de la importancia no solo de evaluar los riesgos de competencia con precisión, sino también de ejecutar dicha evaluación de riesgos en el momento adecuado. Por otro lado, tenemos la responsabilidad del gobierno de brindar un entorno legal estable y seguro que permita y promueva la implementación efectiva de iniciativas empresariales que busquen metas de sustentabilidad, bajo un ambiente competitivo saludable.
En la actualidad, la Ley Federal de Competencia Económica mexicana no prevé una exención para los acuerdos de colaboración entre competidores que tengan como finalidad perseguir desafíos grandes y complejos (cambio climático, por ejemplo), ni un procedimiento de aprobación ex ante especial para tal fin que sea vinculante. Lamentablemente, la única claridad que tenemos hoy en día es que la coordinación entre competidores con el propósito o efecto de restringir la competencia es una conducta altamente punible que incluso puede ser perseguida como delito. Las multas por colusión suman hasta el 10% de los ingresos anuales del agente, además de otras consecuencias legales reputacionales.
El cumplimiento a las leyes de competencia económica es un factor crucial que las empresas deben incluir en la evaluación de riesgos de cualquier proyecto ESG -preferentemente, en una etapa temprana-. Al mismo tiempo, las empresas deben buscar constantemente la eficiencia y los comportamientos socialmente responsables en un mundo consciente frente a la escasez de recursos. Al valorar los beneficios que una iniciativa ESG implementada de manera eficiente y efectiva puede traer a todas las partes involucradas (desde la reducción de costos e investigación y desarrollo acelerados hasta el impacto ambiental y el desarrollo de la comunidad, entre otros), las regulaciones de competencia no deberían representar un impedimento decisivo para el funcionamiento del proyecto.
Desafortunadamente, debido a la falta de regulación sobre este tipo específico de colaboración por el bien común, el riesgo de la ley de competencia económica se cierne en torno a estos proyectos, lo que obliga a los participantes a permanecer en una incertidumbre constante o simplemente a abortar la idea de colaboración. El riesgo se intensifica cuando introducimos la noción de un informante en la ecuación. La alternativa que ofrece el programa de inmunidad puede poner en peligro el curso de las interacciones, especialmente en industrias con entornos competitivos hostiles. En el escenario mexicano hemos sido testigos de cómo las autoridades en materia de competencia económica comenzaron a considerar posturas más receptivas sobre los acuerdos de colaboración como medidas de respuesta ante la crisis económica provocada por el brote de COVID-19. La pandemia y su impacto masivo en el entorno socioeconómico llevaron a los gobiernos a percatarse de que sólo reacciones de la misma magnitud ayudarían a reactivar y equilibrar los mercados, creando el escenario perfecto para que las autoridades en materia de competencia económica reconsideren los beneficios e impactos exponenciales que las sinergias entre competidores podrían representar. No debemos restarle importancia a la tracción provocada por esta crisis, que se puede aprovechar como una oportunidad para seguir impulsando el debate, ahora hacia un ángulo de sostenibilidad.
A pesar de la decisión de la COFECE de no avanzar con la publicación de la Guía sobre Acuerdos de Colaboración entre Competidores,1 en abril de 2021 el regulador optó por incluir una pequeña sección sobre este tema en la Guía para la Notificación de Concentraciones, compartiendo algunos parámetros para ponderar si una colaboración entre competidores debe considerarse una operación notificable. No obstante, no podemos ignorar que dichas guías emitidas por las autoridades mexicanas en materia de competencia económica no son vinculantes legalmente y, por lo tanto, no constituyen un precepto legal que pueda ser utilizado como legislación vinculante en la defensa de casos futuros.
Las sinergias y la colaboración son esenciales para acelerar la innovación y escalar para abordar los desafíos más grandes y complejos del mundo. Las políticas de ESG deben estar en la agenda de los gobiernos, reguladores, empresas, académicos y profesionales de competencia económica en todo el mundo. Los gobiernos y los reguladores deben trazar principios claros y una regulación bien definida que permita (si no promueva) cierto tipo de colaboración entre competidores para enfrentar desafíos tan masivos como una sola industria, mientras que garantice un entorno competitivo saludable en el mercado de bienes y servicios. Un ejemplo de lo necesaria que resulta la colaboración es la implementación de estrategias conjuntas de economía circular y sostenibilidad que solo pueden funcionar si los esfuerzos son de toda la industria. Mientras transitan a un terreno legal más seguro, los profesionales enfrentarán el emocionante desafío de brindar a sus clientes estrategias legales que mejoren la viabilidad de los proyectos y propicien su culminación, al reducir riesgos como el de la ley de competencia.
De lo anterior se desprende la necesidad de evolucionar nuestro marco legal de competencia, para lo cual será fundamental que las compañías cuenten con acompañamiento jurídico multidisciplinario con una perspectiva ESG.
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